Роль гражданского судопроизводства в современной правовой действительности

Более того, уже все согласны и с тем, что нормативная система, которая устраняет судебное усмотрение, нежелательна, так как такая система может нанести ущерб определённости, единству и стабильности права, а также может препятствовать осуществлению свойственной человеческой природе потребности строить планы на будущее. Вместе с тем, сегодня говорят и о том, что судейское усмотрение не ограничено установлением фактических обстоятельств дела и применением права. Большинство зарубежных авторов заняли очень сильную позицию в области обоснования существования судейского усмотрения также в определении самого права: толкование правовой нормы всегда оставляет некоторое место для судейского усмотрения при разрешении трудных дел, когда в системе есть лакуна. Где есть право, там и будет судейское усмотрение, утверждает Аарон Барак, специально исследовавший этот тип судейского усмотрения в юридическом процессе. Его книга: «Судейское усмотрение» (1999) – является краеугольным камнем для любого понимания судейского усмотрения. Таким образом, следует принять ту идею, что судья творит право. Судейская функция требует сосредоточиться на сторонах конкретного конфликта и на природе конфликта между ними. Отсюда следует, что малые правотворческие акты судьи в корне отличаются от законодательной функции, которая требует сосредоточиться на системе как целом – на общей нормативной системе, на институциональных проблемах судебной власти и на взаимоотношениях между различными органами власти. Судья же не просто декларирует, в чём состоит действующее право. Судейское правотворчество является случайным и побочным по отношению к разрешению дела, и, когда он творит право, он делает это не как законодатель, а только как судья. Кроме того, судья также не участвует исключительно в выработке судебной политики.

В правовом обществе господствует право, а не человек. Этот трюизм академической правовой науки может привести к заключению, что господство права несовместимо с усмотрением. Такой подход, хотя и пользующийся достаточным влиянием даже в наши дни, не может (и не мог во всю историю существования права), однако, стать универсальным и эффективным по той простой причине, что он не только не реалистичен и непрактичен, но и основан на ложной предпосылке. Как известно, этот подход был, опровергнут по отношению к предоставлению права на усмотрение как исполнительной, так и судебной власти. Выдающийся израильский юрист Аарон Барак, Председатель Верховного Суда Израиля, опираясь на научные познания и собственный практический опыт в этом отношении, обоснованно утверждает: Господство права совместимо с усмотрением органов власти, имея в виду, что усмотрение находится в рамках права («формальное господство права») и что оно осуществляется на основе ограничивающих стандартов («господство права по существу»). Нет противоречия между усмотрением – законодательной, исполнительной или судебной власти – и господством права. Как практикующий юрист он подчёркивает, что, напротив, общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения, в конечном счёте, уступает произволу. История права есть также история расширения или сужения судейского усмотрения в различные времена и при различных обстоятельствах, согласно соответствующим политическим соображениям. Из этого вытекает, что реальный вопрос состоит не в том, следует или не следует допускать существование судейского усмотрения. Реальный вопрос – это должный объём, пределы судейского усмотрения.

В действительности, каждая современная правовая система имеет своё собственное общенормативное направление в этом вопросе.