Роль гражданского судопроизводства в современной правовой действительности

Поскольку отечественные учёные-юристы по-прежнему отстаивают основной принцип юридического позитивизма о строгом разграничении сущего и должного права, они дают тем самым сильное оружие сторонникам ограничения роли судей. Они утверждали и утверждают, по сей день, что судьи занимаются не тем правом, каким оно должно быть, но лишь тем, каково оно в действительности. Это мнение достаточно разумно, по крайней мере, если оно означает, что судья, признав соответствующую правовую норму, не вправе отказываться применять или менять её на том основании, что он её не одобряет. Но оно не разумно, если даёт повод считать, что существуют чётко установленные нормы для любой возможной ситуации, и что судья просто должен отыскать соответствующую норму и просто механически применить её конкретному делу, которое он рассматривает. Это связано с тем, что правовая действительность не исчерпывается собственно нормативным материалом, но бесконечно его превосходит.

Индивидуализм и его тень – этатизм приводит в конечном итоге к тому, что гражданское и арбитражное судопроизводство, утрачивают своё теоретическое и практическое значение - самостоятельного института оспаривания, имеющего процессуальную форму и направленного на принятие решения. По мысли, например, известного французского учёного Ж. Карбонье, который не разделяет этатистских концепций, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. «Процесс и решение, – полагает Карбонье, – такие психофизиологические феномены, которые настолько чужды всем социально не правовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать их в качестве критерия юридического». В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим учёным правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права «юстициабиальностью». Последняя не является синонимом судебной подведомственности, её нельзя трактовать как то, что даёт право на иск. Юстициабильность в его изложении охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье, арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жёсткими рамками современной правовой процедуры. «Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, арбитра, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), постановленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределённое царство права». Следует признать, что критика Ж. Карбонье государственного принуждения как субстанционального признака права справедлива, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.

Изучение правосудия по гражданским делам как института оспаривания, на который возложена функция урегулирования конфликта методом принятия судебного решения полезно, поскольку даёт возможность понять и объяснить теоретическое значение судопроизводства. С этой точки зрения, оно, прежде всего, позволяет различать между тем, что касается просто морали, и тем, что непосредственно затрагивает право.