Роль гражданского судопроизводства в современной правовой действительности

Что касается прецедентного права, то оно определённо развивается согласно стандарту аналогии, хотя это не единственное правило, признаваемое общим правом. Представляется, что эта система, стремясь сохранить максимум гибкости, отказалась ограничить себя любыми фиксированными нормами. Так, в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. В ситуации, когда эти принципы вступают в конфликт, судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, когда в системе общего права возникает лакуна, судье даётся право широкого усмотрения.

Подобное право широкого усмотрения даётся судье в области гражданского права. Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом «молчания, неясности или недостаточности закона»; иное означало бы отказ в правосудии. Швейцарское право, например, оговаривает, что в случае лакуны судья должен восполнить то, чего не хватает, как если бы он был законодателем.

Австрийский закон устанавливает, что там, где проблема не может быть разрешена посредством толкования или аналогии, её следует разрешить в соответствии с естественными принципами справедливости. Итальянский кодекс предусматривает, что там, где проблема не решается с помощью толкования или аналогии, решение должно быть принято в соответствии с общими принципами правопорядка государства. Подобное предписание обнаруживается в Мексиканском кодексе, который также отсылает к общим принципам права.

В современной правовой системе России также имеются нормы, относящиеся к заполнению лакун, и они предусматривают судейское усмотрение, хотя и ограниченное (речь здесь идёт о судебном усмотрении). Согласно действующему гражданскому и арбитражному процессуальному законодательству Российской Федерации, лакуны заполняются по аналогии с существующим законодательством. Более того, Гражданский процессуальный кодекс даёт федеральным судам общей юрисдикции и мировым судьям право на усмотрение в области гражданского процесса. В подобной ситуации они действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (часть 4 ст. 1). (К сожалению, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации такую возможность не предусматривает). На практике допускаемое законом усмотрение, похоже, находит лишь ограниченное применение.

Однако, обращаясь к анализу принципа связанности прецедентом в странах гражданского права и в России, следует отметить, что здесь и поныне продолжает в целом сохранять своё значение теоретическое положение, согласно которому этот принцип не действует в отношении отдельно взятых судебных решений самих по себе. Лишь прочно устоявшуюся судебную практику по какому-либо вопросу можно рассматривать как его аналог. Более того, ни в одной стране континентальной Европы судебные решения, за исключением, может быть решений Верховных судов, не пользуются таким авторитетом, как в странах общего права. К этому следует добавить и явное стремление рассматривать решения высших судебных инстанций, например, Верховного суда, Высшего Арбитражного суда, Конституционного Суда Российской Федерации, или, например, Кассационного суда Франции, в качестве абсолютно обязательных для всех других (или соответствующих) судов. Даже в наши дни российские юристы и юристы стран континентальной Европы обращаются к научным комментариям и исследованиям по праву, где даётся анализ и толкование правовых принципов. Эти работы пользуются непререкаемым авторитетом по сравнению с конкретными судебными решениями. Только относительно недавно в систему гражданского права были включены регулярные отчёты о решённых делах. Вместе с тем здесь также наблюдаются признаки перемен. И в большинстве, если не во всех странах гражданского права, наблюдается тенденция всё чаще обращаться к судебной практике, значение которой для применения действующего права постоянно растёт.