Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

Арбитражные суды довольно часто склоняются к квалификации договоров о долевом строительстве в качестве договоров простого товарищества (о совместной деятельности), хотя не всегда обоснованно. Поскольку согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации, то, пока строительство объекта не завершено и он не введён в эксплуатацию, участник не вправе требовать признания права на долю в праве общей долевой собственности, он может требовать лишь определение размера вклада в виде доли в общем имуществе. Следует согласиться с утверждением, что «участник действующего договора простого товарищества не вправе требовать признания за ним права на долю в праве собственности на не завершённую созданием новую вещь, так называемый договорный полуфабрикат (будь то здание, не завершённое строительством, или любое другое имущество), и что он «тем более не вправе ставить вопрос о признании права на долю в общей собственности на имущество, которое должно быть создано согласно договору, до его создания...». По-видимому, солидарен с подобной позицией и К. Скловский: если суд находит основания для признания договора долевого строительства договором о совместной деятельности, то на спорный объект распространяется режим общей долевой собственности, «причем общая собственность возникает непосредственно одновременно с возникновением самого объекта».

4. В исполнении обязательства долевого строительства в натуре в соответствии с условиями договора заключается, можно безошибочно сказать, экономический интерес дольщика - физического лица, вкладывающего средства для приобретения жилья в собственность. Не в меньшей мере в этом заинтересовано и юридическое лицо, в том числе в случае приобретения жилых помещений для последующего отчуждения.

Уже отмечалось, что при прочих равных условиях закон в большей мере обеспечивает исполнение в натуре индивидуального обязательства долевого строительства, имеющего своим предметом передачу конкретных помещений, индивидуализированных по указанным в договоре признакам. В случае неисполнения заказчиком (застройщиком) обязательства может быть использован механизм правовой защиты дольщика, предусмотренный ст. 398 ГК РФ, действие которого рассчитано на ситуацию, когда существует два или более обязательств с тождественным предметом, а потому объективно может быть исполнено в натуре лишь одно из них, другого просто не дано. Естественно, что в таких случаях возникает коллизия прав и интересов кредиторов, получающая разрешение в указанном механизме.

Ст. 398 ГК РФ, в отличие от нормы п. 2 ст. 396 ГК РФ, устанавливает общее правило о самой возможности требовать отобрание у должника индивидуально-определенной вещи – предмета обязательства о передаче ее в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование – и передачи ее кредитору, а также следующие три нормы, определяющие приоритеты кредиторов в ситуации существования двух или более обязательств, предусматривающих передачу одной и той же вещи: 1) правило, признающее приоритетное право третьего лица, которому вещь уже передана и имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления; 2) правило, устанавливающее принцип старшинства того из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, если вещь еще не передана; 3) правило, определяющее приоритет в случае невозможности установления старшинства. Наконец, ч. 2 ст. 398 ГК РФ предусматривает право кредитора требовать вместо передачи вещи, являющейся предметом обязательства, возмещения убытков. «Вместо», очевидно, можно истолковать так, что изначально, в случае неисполнения должником обязательства в натуре, кредитору принадлежит альтернативное право требования об отобрании у должника вещи и передачи ее ему или возмещения убытков (ст. 15 ГК РФ).