Рецепция права: общетеоретический аспект
Ученые ссылаются на то, что национальное право само по себе достаточно сложно. Его изучение связано с такими трудностями, что лучше не обременять себя дополнительным обращением к иностранным системам, когда собственные правовые системы усложняются вследствие инфляции законов, появления новых, требующих особого внимания отраслей права и т. д..
Право любой страны - часть национального достояния. Оно порождение традиций, наследие предков и способов самовыражения данного общества. Поэтому нужно не сближать право с другими системами, а, наоборот, обеспечить его независимость, оградить от иностранного происхождения. Представители догматической юриспруденции противопоставили практике заимствования требования нормативной чистоты и замкнутости правовой системы.
Подобные выводы нельзя признать верными. Они основаны на изначально ошибочном представлении о том, что рецепция якобы неизбежно приводит к отказу от собственной индивидуальности, к нивелированию, устранению многообразия систем права. Отсюда стремление к обособлению и даже отчуждению с целью сохранения своей уникальности. Следует исходить из того, что рецепция – результат конкретной жизненной потребности, она не антитеза автономному развитию правовых систем, а фактор, стимулирующий, ускоряющий их развитие.
Предмет рецепции права. Важным и малоисследованным является и вопрос о том, что заимствует государство? Спектр мнений очень широк. З.М. Черниловский ограничивает рецепцию переходом только норм права из правовой системы одной формации в правовую систему другой. А.И. Косарев добавляет к этому идейно-теоретическое содержание права, которое оказалось пригодным для регулирования новых отношений более высокой ступени общественного развития. Некоторые выходят за рамки права и допускают заимствование элементов правовой культуры в целом. В литературе нередко указывают на юридико-техническое заимствование; заимствование, связанное с законодательной политикой (например, создание судов по делам несовершеннолетних); институциональное заимствование (на-пример, условное осуждение как суррогат режима пробации последовательно воспринято с техническими модификациями многими странами).
Действительно, предмет рецепции весьма широк, но, не универсален. Как представляется, в него не входят правосознание (особенно правовая ментальность и правовая психология) и правовой обычай, если его рассматривать как правило-привычку. Это сугубо национальные явления. Они закрепляют то, что складывалось в результате длительной общественной практики и отражают моральные, духовные ценности народа, а также в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т. д. Для обычая характерно постоянность их соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется, как правило, только в сознании народа и нигде не записан. Поэтому такого феномена, как рецепция обычного права, в правовой истории нет. Использование национальным правом норм международных правовых обычаев не относится к рецепции права. Они включаются в иной способ развития права – трансформацию и имплементацию.