Формирование правовых позиций в процессе судебного правоприменения

К официальным правовым позициям правоприменения следует отнести и особое мнение одного из правоприменителей. В первую очередь речь идет об особом мнении судьи, хотя этим институт особого мнения в правоприменительной деятельности не исчерпывается. Здесь также официально выражено мнение (позиция) о толковании и применении юридических норм.

То же можно сказать и о роли правовых позиций, выраженных в разъяснениях других ведомств, наделенных правом давать официальные разъяснения действующего законодательства. Данные правовые позиции с долей условности можно назвать разъяснительными. По своей природе они носят управленческий характер, следовательно их можно отнести к управленческому (служебному) типу правоприменения.

Кроме официальных правоприменительных позиций, следует выделить неофициальные. Они не связаны с конкретными правоприменительными решениями, хотя нередко отражают и «подпитываются» правоприменительной практикой. Подобные правоприменительные позиции можно подразделить на научные, научно-практические и ненаучные (неквалифицированные). Их роль в правовом регулировании недооценивать нельзя, так как они представляют собой мнение конкретных авторов по поводу применения юридических норм.

В российской юридической литературе есть и иная точка зрения относительно правовых позиций, вырабатываемых судебными органами в процессе правоприменения. Так, например А. Верещагин отмечает, что строго говоря, обычные судебные решения вообще не предполагают никакого применении, даже одноразового — правоприменением является само вынесение судебного акта, который впоследствии лишь исполняется. Но гораздо важнее тот факт, что и в странах общего права суды, решая дела, не декларируют создание прецедента (то есть новой нормы, рассчитанной на будущее применение) в качестве своей первостепенной задачи. Таковой задачей для них является решение правового спора между конкретными сторонами, а создание нормы (или, чаще всего, модификация существующих норм) является лишь побочным результатом, о возможности которого судьи, строго говоря, даже не обязаны задумываться. С другой стороны, было бы по меньшей мере самообманом полагать, будто Верховный Суд или Президиум Высшего Арбитражного Суда, вынося решение по конкретному спору, где существует некая правовая коллизия, не учитывают того, каков будет общий эффект этого решения. Работающим там судьям прекрасно известно, что вынесенный ими вердикт будет внимательно изучен нижестоящими судами и иными правоприменительными органами, которые последуют ему в аналогичных делах. Причем благодаря жесткому иерархическому устройству судебной системы России вероятность того, что решения высших инстанций реально послужат образцом для нижестоящих, едва ли существенно меньше, чем в судебных системах стран общего права. Отказ учитывать решения высших судов является аномалией и наверняка повлечет пересмотр дела в вышестоящих инстанциях. В противном случае в чем же состоят смысл тех беспрестанных усилий по обеспечению единообразия судебной практики, которые прилагают высшие суды? Обманчивое различие словесных формулировок — прецеденты в Англии «применяются», а в России решения высших судов лишь «учитываются» — не должно отвлекать от сути явлений.