Договор о долевом участии в строительстве: вопросы судебно-арбитражной практики

Как представляется, более продуктивным является иной подход к решению проблемы. Как известно, круг договоров, которые вообще могут заключать участники гражданского оборота, не исчерпывается поименованными в законодательстве договорами. Нередко заключаются и иные договоры, не охватываемые предусмотренными законодательством моделями. М.И. Брагинский справедливо отмечает, что «набор поименованных договоров любой страны – это особенно относится к современной России, переживающей коренную перестройку своей экономики, – всегда отстает от потребностей оборота». Противоречие между закрепленным в законодательстве набором поименованных договорных моделей и потребностями гражданского оборота, получающими выражение в практике конструирования самими сторонами договорных правоотношений, не предусмотренных законодательством, преодолевается путем установления законодателем правовых норм, определяющих, какие существующие правоположения могут применяться для их защиты.

Такими правовыми нормами в действующем законодательстве и являются правила п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ, в которых закреплен принцип свободы договора, и ст. 6 ГК РФ, предусматривающая применение гражданского законодательства по аналогии – аналогия закона (п. 1) и аналогия права (п. 2). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ участники гражданского оборота могут заключать договоры не только предусмотренные, но и не предусмотренные законом или иными правовыми актами. Это означает, что и непоименованные договоры признаются законом и подлежат правовой защите, однако при условии, разумеется, что они не противоречат императивным правовым нормам. Договор о долевом участии в строительстве – один из непоименованных в законодательстве договоров. Какие же правовые нормы должны к нему применяться?

К договорам, «не укладывающимся в рамки определенного не только вида, но и типа, - пишет М.И. Брагинский, - необходимо применять, на наш взгляд, прежде всего нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии – нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права». Если аналогия закона и общие нормы обязательственного (договорного) права не приводят к желаемым результатам, остается последняя возможность – воспользоваться аналогией права…» Итак, предлагаемая М.И. Брагинским последовательность применения норм выглядит так: нормы сходного договорного типа (аналогия закона) – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, – аналогия права. Соглашаясь с предлагаемой М.И. Брагинским последовательностью применения правовых норм к непоименованным договорам и считая возможным распространить ее также на отношения долевого участия в строительстве, необходимо вместе с тем заметить, что это предложение требует следующего уточнения: аналогия закона может применяться и тогда, когда в конкретном договоре содержатся элементы двух или более сходных поименованных договоров.

Представляется, что когда Президиум ВАС РФ указывает, что суд не исследовал правовую природу договора, что договор не стал предметом исследования суда, а это не позволило ответить на вопрос, какова его правовая природа, он имеет в виду, что не выяснено наличие сходства рассматриваемого договора с каким-либо поименованным договором или элементов сходных договоров. В связи с этим решающее значение приобретает содержание конкретного договора, формулировка его условий, полнота и четкость. От этого в значительной степени зависит ненадлежащее и реальное исполнение договорного обязательства. Правильно и с необходимой полнотой сформулированные условия договора, адекватно отражающие согласованную волю контрагентов, - непременная предпосылка защиты нарушенных впоследствии прав сторон, и прежде всего дольщика, имея в виду, что практически чаще всего нарушению подвергаются именно его субъективные права. Определение, нормы какого института подлежат применению по аналогии в конкретном случае, возможно, если уяснены условия договора, его содержание.