Гражданское законодательство в системе нормативного регулирования гражданских отношений
2. В свою очередь, и монистическая концепция частного права, как было показано выше, не исключает в принципе приоритета торговых обычаев над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства: внутренне неоднородная категория "торговый обычай" представлена не только торговым обычаем "в дополнение к закону", но и такой его разновидностью, как торговый обычай "против закона".
Аналогия. Необходимость обращения к аналогии возникает при пробелах, а именно - когда то или иное отношение, имеющее гражданско-правовую природу, требует правового регулирования в условиях отсутствия нормы законодательства, соглашения сторон и обычая делового оборота. Поэтому аналогия - это "запасной" и "худший" регулятор гражданских отношений, который применяется в крайнем случае, за отсутствием других регуляторов.
Аналогия может быть в виде: а) аналогии закона и б) аналогии права. Сущность аналогии закона состоит в поиске нормы гражданского законодательства, регулирующей сходные отношения, и в ее применении к отношениям, требующим правового регулирования. Аналогия закона:
возможна в условиях действительного пробела;
возможна для регулирования и охраны любых отношений, предусмотренных пп. 1 и 2 ст. 2 ГК, но она невозможна при регулировании "вертикальных" отношений, предусмотренных п. 3 ст. 2 ГК;
не должна противоречить существу регулируемого таким образом отношения;
требует наличия сходства между отношениями, которые нуждаются в правовом регулировании, и отношениями, которые непосредственно регулирует применяемая норма;
при регулировании гражданских отношений допускается только при применении норм гражданского и только законодательства. При этом некоторые авторы особо подчеркивают, что речь идет не обо всем гражданском законодательстве, а только о федеральных законах. Поэтому правила об аналогии не касаются подзаконных нормативных актов.
Примечательно, что при регулировании семейных отношений возможно применение по аналогии норм как семейного, так и гражданского права.
Таким образом, при аналогии закона за основу берется конкретная норма права, которая "приспосабливается" под индивидуальную нестандартную ситуацию. Тем не менее применение в таких случаях именно нормы права свидетельствует в пользу наличия нормативного регулирования в целом.
Аналогию закона следует отличать от некоторых других явлений.