Гражданское законодательство в системе нормативного регулирования гражданских отношений
Приоритет императивных правил законодательства и условий договора над торговыми обычаями бесспорен, чего нельзя сказать в отношении правил диспозитивных, которые могут испытывать влияние со стороны закона, иных правовых актов, договора, а также торговых обычаев. Поэтому единая категория "торговый обычай" представлена в Гражданском кодексе двумя его разновидностями: а) торговым обычаем "в дополнение к закону" и б) торговым обычаем "против закона". Вот почему законодатель, не ограничиваясь общим санкционированием применения торгового обычая, в ряде случаев упоминает о торговых обычаях особо, имея в виду эту - последнюю - их разновидность, имеющую приоритет над некоторыми диспозитивными нормами гражданского законодательства.
Две модели частного права. Мировой практике известны две модели частного права: а) дуалистическая и б) монистическая. Первая модель предполагает формальное противопоставление гражданского и торгового права и автономию последнего; напротив, согласно второй модели гражданское и торговое право состоят между собой в неразрывном единстве. Говоря иначе, основное формальное различие между двумя моделями частного права проявляется в различном их отношении к торговому кодексу: в условиях дуализма частного права данный акт существует и действует параллельно Гражданскому кодексу, в условиях монистической системы частного права; напротив, Гражданский кодекс - единственный частноправовой кодифицированный акт.
Различие между двумя моделями частного права также видят в различной методике регулирования торговых отношений. Считается, что в условиях частноправового дуализма в первую очередь применяются торговые законы, за ними следуют торговые обычаи и только в последнюю очередь - гражданские законы. Напротив, в условиях монистической модели частного права в первоочередном порядке применяются торговые законы, за ними следуют законы гражданские и только в последнюю очередь - торговые обычаи. Однако эта классическая последовательность применения разных источников права при регулировании торговых отношений сегодня требует двух важных уточнений.
1. Жесткий вариант частноправового дуализма должен был бы предполагать последовательное противопоставление права гражданского праву торговому, при этом регулирование торговых отношений должно было бы осуществляться только торговыми законами и обычаями. Вместе с тем известные дуалистические концепции частного права на самом деле отнюдь не настаивают на строгом противопоставлении права гражданского и права торгового, не стремятся обеспечить свободу последнего от первого и его "чистоту", а в некоторых случаях - и вовсе отдают предпочтение не торговым обычаям, а гражданским законам. Так, HGB 1897 г. формально не решает вопрос о последовательности применения рассматриваемых источников в процессе регулирования торговых отношений, однако, по замыслу его разработчиков, последовательность "торговый закон -> торговый обычай -> гражданский закон" должна сохраняться только при конкуренции между собой партикулярных торговых обычаев и диспозитивных гражданско-правовых норм; напротив, императивные гражданско-правовые нормы приоритетны перед торговыми обычаями. А поскольку даже в условиях дуализма частного права гражданское и торговое право рассматриваются соответственно как lex generalis и lex specialis, а гражданский закон - полноценный источник торгового права, правильнее говорить не столько о дуализме частного права, сколько о дуализме в законодательстве, регулирующем частноправовую сферу.