Гражданское законодательство в системе нормативного регулирования гражданских отношений

Следуя классификации правовых обычаев, принятой в романо-германской правовой семье и основанной на их соотношении с законом, правовой обычай может быть трех видов: а) "в дополнение к закону"; б) "против закона"; в) "кроме закона".

Ключевым признаком правовых обычаев является их государственное санкционирование, которое как раз и превращает устойчивое обычное правило в правило особого рода - в норму права. Государственное санкционирование обеспечивается отсылкой правила нормативного правового акта к обычаю. В зависимости от объема оно может быть единичным и рамочным: в первом случае законодатель санкционирует применение конкретного обычая в рамках конкретного отношения, во втором - применение некоторой группы обычаев, рассчитанных на разнообразные ситуации. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкционирует применение международных обычаев торгового мореплавания только по вопросам определения рода аварии, общеаварийных убытков и их распределения, а ст. 5 ГК - применение всякого обычая делового оборота вообще. Некоторые авторы допускают также судебное санкционирование применения обычая, некоторые же - ставят под сомнение как нормативное, так и судебное санкционирование, предлагая определять применимость правовых обычаев не через перечисление возможных случаев, а через закрепление случаев невозможных.

Разновидность гражданско-правового обычая - обычай делового оборота или торговый обычай ). В п. 1 ст. 5 ГК он имеет легальное определение, а его применимость - рамочное санкционирование, поэтому применение конкретного торгового обычая не связано с необходимостью отсылки к нему закона. Тем не менее в законодательстве можно то и дело встретить особые он их упоминания. Такие упоминания в одних случаях придают правовому регулированию стройность и ясность, акцентируют внимание на специфике регулируемой сферы, в других - позволяют изменять при помощи торговых обычаев диспозитивные нормы закона. Основная - регулятивная - функция торгового обычая ограничена деловой сферой и сферой оборота. Поэтому торговые обычаи не могут применяться между коммерсантами в общегражданской сфере, использоваться при регулировании общегражданских отношений по аналогии ввиду отсутствия в механизме гражданско-правового регулирования аналогии обычая, к тому же специально-гражданский характер торговых обычаев препятствует их использованию для раскрытия общих начал и смысла гражданского законодательства, т.е. для целей аналогии права.

Наконец, не охватываются ст. 5 ГК и не покрываются рамочным санкционированием обычаи, которые хотя и существуют в деловой сфере, но не относятся к обороту.

Кроме регулятивной функции торговый обычай выполняет также информационную функцию - используется для определения содержания существующего договора.