Гражданское законодательство и ненормативные регуляторы гражданских отношений

К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП Инкотермс можно признать за сборник обыкновений, поскольку его ст. 22 предусматривает: "Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.". Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ эта позиция была подтверждена ив отношении судов. И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона; кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос о их соответствии обычаям и обыкновениям.

Известны случаи, когда обычай не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения.

Заведенный порядок. Если обыкновение покоится на практике взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов", распространенной в гражданском обороте, то особенности взаимоотношения конкретных контрагентов в рамках определенных договорных связей, также имеющие юридическое значение, принято именовать заведенным порядком. В п. 1 ст. 1-205 UCC заведенный порядок имеет вполне определенную трактовку и понимается как единообразие предшествующего поведения контрагентов сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и действий.

Российский законодатель опять-таки не расшифровывает сущность заведенного порядка и даже не использует этот термин. Заведенный порядок скрывается в ст. 309 ГК за собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований" и в ст. 438 ГК за понятием "прежние деловые отношения сторон". Кстати, в п. 3 ст. 18 Венской конвенции он именуется "практикой, которую стороны установили в своих взаимных отношениях".

Заведенный порядок, пишет Е.А. Суханов, не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение, а его установление, подчеркивает И.С. Зыкин, вовсе не означает необходимости автоматического применения: последнее возможно только в том случае, если контрагенты имели соответствующее намерение. Этим заведенный порядок схож с обыкновением; кроме того, подобно обыкновениям, он не является формой права и представляет собой способ установления сведений, отсутствующих в договоре, с той лишь разницей, что за основу здесь берется не "средний стандарт", а "конкретный".

Наиболее удачный заведенный порядок, сложившийся на индивидуальном уровне, может восприниматься другими участниками гражданского оборота и тем самым влиять на формирование обыкновений, которые, в свою очередь, через государственное санкционирование их применения способны трансформироваться в правовые обычаи или воплощаться в правилах нормативных правовых актов.